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Convenio 158: el despido y la OIT

Lun 20/06/2016 - 15:26 por Editores

Foto: Radio Camacuá
Doctora Gabriela Pereyra, de la sala de abogados de AEBU / Foto: Radio Camacuá

CAMACUÁ Y RECONQUISTA (C&R) —Continuamos en Camacuá y Reconquista. Estamos recibiendo en el día de hoy a la doctora Gabriela Pereyra, y con ella vamos a estar conociendo un poco más sobre el Convenio 158 de la OIT. Vamos a darle la bienvenida a Gabriela.

GABRIELA PEREYRA (GP) —Encantada, buenas tardes. Gracias por la invitación.

C&R —Empecemos, antes de entrar de lleno en el Convenio 158, a conocer un poco más sobre el contexto. ¿Dónde se aprueba este convenio?

GP —Me parece perfecto el marco de la pregunta porque, si bien nosotros sabemos que tenemos una norma, que es el texto del Convenio 158, es bueno abordarlo dentro de un contexto, esto es el lugar donde se produce normativamente el convenio. El convenio 158 nace de la Organización Internacional del Trabajo, conocida con la sigla OIT, una organización que nace en un contexto histórico bien complejo.

Formalmente tiene su origen en el marco del Tratado de Versalles, cuando finalizó lo que se dio en llamar la Gran Guerra, que fue la Primera Guerra Mundial. Y tuvo como objetivo fundacional —y que luego recorrió la OIT a lo largo de su desarrollo— promover la paz social. Para la OIT promoverla implica también promover la justicia social, porque entiende que hay una especie de binomio que retroalimenta a los dos conceptos.

La paz social está en el centro de los objetivos de la Organización Internacional del Trabajo y otra de sus características —que es bueno poner en consideración de todos— es que es la única organización que produce normas desde un enfoque tripartito. La Organización Internacional del Trabajo produce normas desde un órgano que se llama la Conferencia Internacional del Trabajo y en ella los estados están representados a partir de una delegación muy plural, que es muy democrática porque la integran dos delegados del gobierno, un delegado por el sector de los empleadores y otro por el sector de los trabajadores. Entonces, eso garantiza una mirada mucho más plural que la de otras instituciones.

La función de cualquier norma que emana de la OIT es fijar condiciones mínimas, en este caso, del Derecho del Trabajo, y lo que expresan las normas de la OIT son principios generales del Derecho del Trabajo y de la protección social.

Me parece bueno, antes de entrar en el texto del Convenio 158, hacer algunas referencias a lo que la propia OIT ha considerado que significa la legislación y la jurisprudencia de un país en materia de despidos. Porque ya adelantamos que el convenio 158 regula la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que comúnmente se denomina despido. La OIT nos dice que el hecho de que la legislación y la jurisprudencia de un país regulen sobre el despido, va a darnos un mensaje de cuál es la visión sobre el mundo del trabajo que tiene un país determinado y cuál es su compromiso con la justicia social.  

La OIT ha dicho que este Convenio 158 logra un equilibrio adecuado entre los derechos de los trabajadores, en cuanto a su empleo y a la justificación de la terminación de la relación de trabajo, y los intereses de los empleadores y la flexibilidad económica que las consecuencias de la aplicación del convenio pueden introducir. Para la OIT el convenio es la expresión de una conciliación y de un equilibro entre los intereses y derechos de los trabajadores y los intereses y derechos de los empleadores. El convenio fue adoptado en junio de 1982, entró en vigencia en 1985 y tiene 36 ratificaciones a junio de 2016.

C&R —O sea que 36 países lo ratificaron.

GP —Exactamente. La ratificación o no del convenio —es importante señalar esto— no indica necesariamente cuál es el estado de la regulación normativa interna y de la aplicación de los principios que, después vamos a ver, tiene el convenio.

Esto quiere decir que la ratificación es un indicador de que hay gente que va a cumplir con ese convenio, pero puede haber muchísimas legislaciones nacionales o sistemas normativos nacionales que igual cumplan con todas o algunas de las disposiciones del convenio y no lo hayan ratificado. Ya sea porque las legislaciones tienen algunas de las disposiciones consagradas en su sistema normativo interno o porque —por la vía de los convenios colectivos o por la vía de las decisiones judiciales— en ese país determinado el convenio igual es aplicado.

¿Esto qué significa? Que el radio de influencia del Convenio Internacional 158 va más allá de las ratificaciones que efectivamente tiene. A veces eso ocurre con las normas, las normas tienen un efecto de deslizamiento y de aplicación independiente de la ratificación expresa de esa norma por los países miembros de la OIT, incluso por los que no son miembros.

Lo último que me parece importante decir para terminar la introducción, es que la misma OIT ha entendido que este convenio es la expresión de un equilibrio ponderado entre los intereses del empleador y los derechos del trabajador y los derechos e intereses de ambos, porque parte de una constatación fáctica que es innegable y que ha sido fundacional en el Derecho del Trabajo, que es que en el contrato de trabajo hay una simetría muy grande entre las dos partes.

En realidad un contrato es un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades en el Derecho del Trabajo está permeada por una gran asimetría que hay en el poder que cada una de las partes tiene en la relación. Entonces, el Convenio 158 lo que busca es restablecer esa simetría, buscando darle algunas garantías al trabajador en el momento en que el empleador decide que quiere romper el vínculo, que no es otra cosa para el trabajador que la pérdida de su trabajo y las consecuencias de lo que esto significa, porque el trabajo, para quien ingresa en un vínculo contractual laboral, es salario, remuneración y condiciones de vida. Y ya entrando en el convenio...

C&R —¿Qué dice el convenio?

GP —El convenio tiene un artículo inicial que es muy importante para justificar su vigencia y su flexibilidad que es que da a los Estados que lo ratifican libertad de elección en cuanto a los métodos para su aplicación, conforme a la práctica nacional. Porque uno puede, cuando lee el convenio, pretender que tiene algunas disposiciones que son muy rígidas, que son complicadas en su aplicación. Pero en realidad en varias de ellas —que después vamos a ver cuáles son— se le da a los Estados un margen de flexibilidad para que apliquen ese convenio de acuerdo a su realidad nacional.

¿Cuáles son los bloques del convenio? Por un lado, como generalmente tiene cualquier instrumento normativo: a quiénes se aplica el convenio. Después, qué protege y cómo protege.

¿A quiénes se aplica el convenio? Se aplica a todos los trabajadores públicos y privados de todas las ramas de la actividad económica. Esta universalidad inicial admite una flexibilidad que después se va abriendo. Por ejemplo, los estados pueden excluir del ámbito de aplicación de este convenio a determinados tipos de trabajadores a los que no alcanza. ¿Cuáles son? Los trabajadores que un empleador contrata a prueba, los trabajadores que un empleador contrata a plazo o para una obra determinada, los que un empleador contrata para un período de corta duración o en forma ocasional.

C&R —Eso no lo aclara el convenio sino que lo deja a criterio de flexibilización de los Estados que lo ratifiquen.

GP —Exacto. El convenio dice que se aplica a todos los trabajadores, pero los Estados tienen la libertad de flexibilizarlo y ratificarlo, y luego internamente dictar una norma y decir «el convenio internacional está ratificado, pero no se va a aplicar para...» (Algunos de los casos de trabajadores que acabo de mencionar).

Es más, hay dos elementos más de flexibilización de la extensión de a qué trabajadores aplicar el convenio internacional que implica restringir el ámbito de aplicación siempre que se lo haga en consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores nacionales. Y se puede limitar la aplicación, ¿a qué trabajadores? A aquellos que se rijan por disposiciones especiales o aquellos que presenten problemas especiales que revistan cierta importancia, habida cuenta de las condiciones de empleos particulares de los trabajadores interesados o de la dimensión o de la naturaleza de la empresa de la que se trata.

Para tener claro cuáles pueden ser los trabajadores que queden fuera, podemos ver casos concretos de Estados que han ratificado el convenio y han dicho, por ejemplo: «Ratificamos el convenio pero no se aplica para los funcionarios públicos»; «ratificamos el convenio pero no se aplica para la Policía» o para la gente de mar, incluso para los trabajadores domésticos o incluso para las empresas familiares, ya no los trabajadores individuales sino determinado tipo de empresas, o no se aplica para los jueces. Esto da un marco bastante amplio del que puede apartarse cada Estado concreto.

C&R —En el diseño de su normativa.

GP —Entonces, aclarado a qué trabajadores se aplica vamos a avanzar sobre cuál es el ámbito objetivo de aplicación, que ya lo vinimos anunciando desde el comienzo y hemos ido y venido sobre el tema. ¿Cuál es el ámbito objetivo de aplicación del convenio internacional? La terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, esto es el despido. ¿Y cómo protege? Por un lado, el convenio nos dice cuáles son los motivos válidos para despedir y cuáles son los no válidos. Por otro lado, nos dice cuál es el procedimiento previo a tomar una decisión de despido y también nos dice cuáles son los recursos o los mecanismos que un trabajador puede tener para impugnar esa decisión de despido adoptada por el empleador.

Finalmente, el convenio también tiene una regulación sobre cómo se debe indemnizar la terminación de la relación de trabajo, cómo se debe compensar con otros mecanismos de seguridad social esa pérdida de la fuente de trabajo y nos da unas previsiones en caso de despidos colectivos.

¿Cuáles son los motivos válidos para terminar una relación de trabajo para el Convenio Internacional 158? Los motivos válidos son aquellos que están referidos a la capacidad, a la conducta y a las necesidades de funcionamiento de la empresa. Cuando un empleador despide en forma válida tiene que decir «yo despido a este trabajador porque no tiene las competencias necesarias para esta determinada tarea» o «porque su rendimiento es insatisfactorio». Cuando un empleador quiere despedir en función de la conducta del trabajador, va a tener que decir «el trabajador ejecuta mal las tareas, ha sido negligente, ha violado tal o cual disposición o tal o cual reglamento, ha sido violento, ha sido indisciplinado, ha llegado tarde, ha perturbado la tranquilidad». De esto se trata, de invocar un motivo válido.

Eventualmente puede decir en función de las necesidades de funcionamiento de la empresa, en función de determinados argumentos económicos, tecnológicos o estructurales, «yo tengo que despedir». Además de estos motivos válidos, el convenio también nos dice que hay algunos motivos que no son válidos para despedir, que están en este convenio pero también uno los puede encontrar en algunas otras normas internacionales de la OIT.

Por ejemplo, para el convenio y para la Organización Internacional del Trabajo no es un motivo válido de despido que un trabajador se afilie a un sindicato o que participe en actividades sindicales, ya sea fuera del horario o dentro del horario de trabajo con consentimiento del empleador.

Tampoco es un motivo válido de terminación de la relación de trabajo ser candidato a representar a los trabajadores o efectivamente ser representante de los trabajadores o haber presentado una queja o haber reclamado frente al empleador algún derecho que la legislación laboral le pone a su disposición, reclamar ante el Ministerio de Trabajo la licencia o las horas extra o hacer una denuncia de acoso. Sea que sea cierto o no, el mero ejercicio del derecho no es un motivo válido para despedir.

Tampoco lo son los motivos que nosotros conocemos habitualmente como imposibles de invocar porque son discriminatorios: nadie puede despedir invocando la raza, el sexo, la religión, las responsabilidades familiares, el estado civil, el embarazo, las opiniones políticas, el origen social. Tampoco es un motivo válido para el convenio la ausencia del trabajo durante la licencia por maternidad y la enfermedad en las condiciones —dice el convenio— que se definan y se limiten por la ley nacional. Hay una especie de reenvío de nuevo a la legislación nacional.

Decíamos también que el convenio establece un procedimiento previo al despido. ¿Qué es lo que quiere el convenio? O, ¿qué es lo que propone el convenio? Que el trabajador tenga un derecho a defenderse (a menos, dice el convenio, y ahí hay de nuevo la introducción de una flexibilidad), que no sea razonable la posibilidad de darle a ese trabajador el derecho a defenderse. ¿Qué implica el derecho a defenderse? Que si el empleador dice «yo despido a este trabajador porque es incapaz o porque tengo motivos económicos», que el trabajador pueda argumentar desde su perspectiva por qué entiende que ese motivo no es correcto y no es válido. Ahora bien, si se entiende que razonablemente el trabajador se ha colocado en una situación en que la defensa no es posible —por ejemplo, incurrió en una falta muy grave— la legislación nacional puede excluir, en este caso concreto, la defensa del trabajador.

El convenio también establece que el trabajador frente a un despido tiene que tener el derecho a impugnar ese despido. Tiene que tener derecho a recurrir a un organismo neutral, que puede ser un tribunal laboral, un tribunal de origen estatal o puede ser una junta de árbitros o un árbitro, que son otras formas de componer o resolver los conflictos, y poder probar ante ese tribunal que ese despido no estuvo fundado en un motivo válido. La propuesta del convenio internacional es que ese organismo, como decía anteriormente, tiene que ser neutral, tiene que poder revisar el asunto de acuerdo a la prueba que ambas partes o que el empleador logre acreditar y, en definitiva, ese juez o ese árbitro va a resolver.

C&R —Generar esa instancia para que cada parte exponga sus motivos y se resuelva.

GP —Y se resuelva por un organismo neutral. Y lo otro que plantea el convenio es cuáles son las consecuencias ante ese proceso. Porque yo voy ante ese organismo neutral y el organismo neutral resuelve que el motivo no fue válido. ¿Qué le dice el convenio al Estado que lo ratifica? Cada Estado puede resolver cuál es la forma de reparación sobre dos supuestos: uno podría ser la reinstalación, esto es que el trabajador, en la medida de que el motivo no fue válido, vuelve a su lugar de trabajo. Pero el convenio también da otra posibilidad, y acá de nuevo vuelve a flexibilizar, y dice que si la reinstalación no es posible o no es querida por el Estado que ratifica el convenio, el mecanismo puede ser la reparación.

La reparación es una suma de dinero que compense al trabajador la pérdida de trabajo por un motivo que no fue válido. La reparación sería superior a la indemnización que puede estar prevista en cada legislación nacional y que tarife la pérdida del trabajo. También el convenio establece que las legislaciones nacionales tendrían que tener una compensación, alguna reparación, o un mecanismo de la seguridad social o una combinación de ambas, porque hay sistemas normativos nacionales que no tienen instalados mecanismos de seguro de desempleo como tiene nuestro sistema uruguayo. Y dice que los países que tienen una tarifa que cubre la pérdida de trabajo, tienen una indemnización. Pero si el empleador termina la relación de trabajo invocando un motivo que no es válido, porque lo resuelve un organismo neutral, va a tener que pagar algo más que la tarifa legal, porque esta solamente repara la pérdida de trabajo, sin importar si el motivo es válido o no.

La última disposición que tiene el Convenio Internacional 158 —que parece bueno destacar en esta breve exposición— es la que regula lo que se llaman los despidos colectivos. La norma internacional no dice cuántos trabajadores tienen que ser despedidos para que se ingrese en este régimen de despido colectivo, y en todo caso cada ley nacional podrá regular el número de trabajadores. Lo que sí establece —sobre todo apuntando no solo a la protección del empleo sino al diálogo social y a la negociación colectiva— es que si se produce un despido o se tiene que terminar la relación de trabajo por motivos tecnológicos, por motivos económicos, estructurales o análogos, por un lado hay que proporcionar a los representantes de los trabajadores, en un tiempo oportuno, una información pertinente vinculada  a los motivos por los que se termina esa relación de trabajo y el número y categoría de trabajadores afectados y en qué momento esos despidos se llevarían a cabo. Y —de nuevo— de conformidad con lo que cada ley y práctica nacional permita, ofrecer a los representantes de los trabajadores una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar la terminación de la relación de trabajo y atenuar las consecuencias para todos los trabajadores afectados.

Finalmente, el artículo 14 lo que plantea —también teniendo en cuenta la legislación nacional y las prácticas nacionales— es que cuando un empleador sea consciente que va a tener que terminar relaciones de trabajo por estos mismos motivos (tecnológicos, económicos, estructurales o análogos), va a tener que notificar a la autoridad competente. ¿Para qué? Para esto que decía al comienzo, para que se genere un espacio de diálogo social y de negociación colectiva, y puedan amortiguarse los efectos de la culminación de la relación de trabajo en un marco probablemente de complejidades. Si nosotros estamos hablando de que las causas son económicas, tecnológicas o estructurales, estamos hablando de un problema ya más sistémico y no estamos frente al caso de un despido concreto de un trabajador individualmente considerado.

C&R —Esto es interesante por lo que establece anteriormente: previene problemas sobre todo en estos puestos de trabajo que se estarían perdiendo y permitiría planificar esos despidos. Muy interesante es llegar a conocer un poco más de qué trata el convenio 158. Lo que sería bueno saber es si Uruguay ratificó este convenio o no. ¿En qué estamos en Uruguay?

GP —Uruguay no lo ha ratificado, en varios momentos históricos se ha tratado de avanzar en la ratificación y no se ha logrado. Concretamente ahora está de nuevo en la escena y hay varias voces en discusión, y esperemos el avance del trámite parlamentario y de las negociaciones para lograr o no la ratificación.

C&R —Muchas gracias, Gabriela, por recibirnos y acercarnos este material y esta explicación tan didáctica. Creo que quedó clarísimo.

Transcripción: Natalia Hernández

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